[審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋]審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律
問題一：根據《司法解釋》第4條的規定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權收繳當事人已經取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規定作為法律依據的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。
這個問題與法院和仲裁在處理優先受償權時碰到的問題有些相似。當時，在最高院頒布有關工程價款優先受償權的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規定行使優先受償權的拍賣工程應由法院處理，那么仲裁案件時能否判優先受償權?當時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第286條規定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執行，和仲裁裁決本來就由人民法院執行也是不相沖突的。
問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協議違反招投標法為由，要求認定補充協議無效，這時如何確定合同價款?
答：這本身就是黑白合同的認定問題。《司法解釋》規定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚可以再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續，未履行這個手續就是非法的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。我認為《司法解釋》第21條規定的本意是限制當事人以真實意思為由規避法律和政府的相關規定，這是法律對當事人的不正確的“真實意思”的干予。因此，履約過程中如要簽訂與中標合同實質性內容發生變更的補充協議的關鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續。
問題三：建設工程《示范合同》中關于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據此提出以下問題：承包人在14天內沒有提交變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定?
答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的簽證手續應該如何規范操作。如果對簽證具體價款變更已經作了明確約定的，那就作為合同結算依據加進去就是了;如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應限制當事人，即便過了7天期限，仍可繼續提出變更價款請求，其適用的是時效依據，即不超過二年。
問題四：依據解釋第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發包人"在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件"的，如何處理?另：“不予答復”如何理解?
答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結算工程價款，鼓勵雙方對結算期限的法律后果作明確約定，以體現“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發包人以拖延決算為手段達到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關于"不予答復" 的理解，我認為是發包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答復。而且，如果發包人不同意結算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發包人有正當的理由沒有同意承包人的結算，則不能當然視為“不予答復”。
問題五：簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結算工程款發生爭議時，是依據解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據解釋第16條2款，參照定額重新審價?
答：這種既沒有設計圖紙，也沒有計價的設計依據，卻又以固定價格承發包工程的情況是根本違反建設程序中的基本規則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按《司法解釋》第16條的規定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據，應當全部打開，予以鑒定，對實際發生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包干的標的就是設計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。
問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎?《司法解釋》第17條規定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?
答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關違約責任的規定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔方式。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關于標準的高低應從合同的具體情況出發由當事人自己約定，就標準而言不應該有限制，只要當事人自己有約定即可。問題七：當事人雙方在合同簽訂時沒有對工程逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋?
答：問題涉及的情況可能是這樣：當事人在適用《建設工程施工合同示范文本》時，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。對此種情況的處理，應當適用法律的規定。《合同法》第七章“違約責任”對此作有一系列相應規定。《司法解釋》第8條“發包人的解除權”對承包人逾期竣工的違約責任規定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”只是損失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算。《司法解釋》第18條規定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：1、建設工程已實際交付的，為交付之日; 2、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日; 3、 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。我認為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第18條規定處理。
問題八：建筑施工企業轉讓、出借資質或允許他人以本企業的名義承攬工程，因實際施工人的原因(如質量、工期、材料)，轉包施工企業被裁承擔連帶責任后，可否向實際施工人起訴?能否得到支持?
答：司法解釋第25條規定，因質量出現問題的，轉包施工企業和實際施工企業對發包人應承擔連帶責任。這一規定體現了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題轉包施工企業被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來;如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業承擔責任后仍然享有訴權，這是由連帶責任的含義所規定的。至于建設材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤(實踐中有這樣的情況)導致出現缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的追償責任;如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規定的情況，應另當別論。
問題九：只要建筑質量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條的規定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。是否可以類推，不管施工企業有沒有資質，只要建筑質量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法?這一規定是否與《建筑法》相抵觸?這應當如何解釋?
答：《司法解釋》第2條規定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質也可以承攬工程的意思。如果發生了《司法解釋》第2條規定的這種情況，應該按已完工程質量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理。《司法解釋》留了一個空間，《司法解釋》第5條有一個配套的規定，該規定說：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這條規定所謂的沒有資質的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質處于浮動情況。如本來是三級企業現在已轉為兩級企業，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然沒有資質，但是質量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質條件的意思。
這個問題不能反推結論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規定，我個人認為轉包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質量是否合格而定。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質量合格，可以要求發包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因導致工程合同無效，其處理原則都是與已完工程的質量是否合格直接掛鉤處理。
問題十：請問招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調價的，所簽合同是否有效?此時備案與不備案是否有什么不同?
答：這個問題提得非常內行，雖然問題只有幾句話。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以哪一個計價方式為準的界限，這是一個很重要的問題。
首先，要看固定價和可調價哪一個規定在合同中并經過了備案。通常情況是經中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據，假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，備案單位沒有發現并作了備案的，那么就出現備案了一個非中標合同的情況。備案了，但不是中標合同，則不屬于司法解釋第21條規定的范疇。因為，司法解釋為黑白合同的區別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第21條規定處理。據我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變為可調價的，這是違反法律強制性規定的。《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”合同的計價方式屬于實質性內容，因此，中標的實質性內容被改變，違反了法律的強制性規定，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據，正是這一條法律規定。
問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設施工合同無效，那么雙方的責任如何認定?對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發包方支付工程款?
答：首先這個問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規定在建筑法的第8條，此條規定使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”，并不屬于強制性規定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導致合同的無效。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應由承發包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發包雙方共同應當明知的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發生爭議時，可以施工許可證發放時間作為依據。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款照算，不存在發包人因此免除工程價款的承擔問題，工程款還是應當支付的。問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權?如果可以，在發生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應否承擔違約責任?若發包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發包人索要工程款的訴訟案件，發包人能否免責?
答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第269號規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”因此，承包人應先履行完工義務，發包人應后履行付款義務。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發包人應當支付相應形象階段的進度款。如果發包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權，可以不履行繼續施工的義務。
有否后履行抗辯權及如何行使應該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規定。示范文本第26條第4款規定：“發包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協議的，承包人可以停止施工，由發包人承擔違約責任。”該條約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個關鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權，有一條合同約定的附隨義務就是應該通知，如果承包人用書面方式通知了發包人，發包人仍不履行，然后有權行使抗辯權，有權按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。
因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權，就不應當承擔違約責任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導致乙方停工，則乙方沒有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據證明發包人在訴訟期間已經支付了全部工程款。這只說明發包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任;如果甲方在訴訟期間已經支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。
問題十三：依據《司法解釋》第15條規定，工程質量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發包人主張?
答：這個問題也是一個提得很好的操作問題。《司法解釋》第15條是這樣規定的：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。”這個規定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢?施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規定的。我現在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全部費用，工期不予順延。”我理解，這就是《司法解釋》第15條的制定依據。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據，我在這里集中談一下我的觀點。
我們知道，《司法解釋》中有不少規定，要從法律法規中找依據，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：(一)建設工程已實際交付的，為交付之日;(二)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;(三)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”等。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業的操作習慣。示范文本的全稱應是“建設工程施工合同示范文本”，有協議書，通用條款和專用專款三部分組成，現在業內正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業交易習慣，由政府主管部門推薦使用具有一定的權威性。我國《合同法》第62條規定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”因此，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質量確屬合格，則因此引起的所有損失由發包人承擔，工期相應順延;而如質量不合格，則作相反的處理。
問題十四：依據《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產所在地的區別是什么?
答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展。《司法解釋》第24條其內容只有一句話：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。”但如果不熟悉《民事訴訟法》的相關規定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。
首先，不動產糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經明確：這類合同不屬于不動產，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。
其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設計和施工。如果采取設計、采購、施工總承包方式施工時，設計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經明確給了當事人的起訴地的選擇權，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以施工行為地的人民法院行使訴權。
問題十五：工程竣工結算完畢，發包方也已支付完工程款，工期延誤得到發包方和監理方的書面同意，事后發包方能否再追究承包方工期違約責任?
答：這個問題涉及到工程款結算后的索賠問題，關鍵是看工程款結算時對工期延誤是否已經核扣工程款或者是否豁免違約責任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結算后能否繼續索賠的主要依據。
在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發包人的責任，也有承包人的責任，或者承發包雙方都有責任，以及承發包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等等。因此，在工程最終結算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協調，最后得出一個調解意見，但這樣的調解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結算協議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結算協議中沒有涉及到工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權利，此項權利在結算協議簽署后的兩年時效內當事人均有權行使。貿仲(指中國國際經濟貿易仲裁委員會)曾處理過這樣的案件，當事人的最終結算后的索賠，最終是部分得到支持的。
問題十六：對照司法解釋第26條規定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定?如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權應為勞動債權，是否意味著勞動債權無須經過勞動仲裁即可進入訴訟程序?
答：這個問題提得很細、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當然這個問題是一個有實際意義的執行司法解釋的操作問題。我認為：實際施工人包括成建制的勞務企業即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議;而且，實際施工人的勞務報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權