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    [司法拍賣]司法過程的性質讀書筆記
    
                
    
                    更新時間：2020-03-24    來源：讀書筆記    手機版    
                    字體：大中小
                
    
                
                
    

    [司法拍賣]司法過程的性質讀書筆記
    
初看這本《司法過程的性質》以為是關于外國的司法過程的詳細講述，細看才知道并不是那樣的一回事。一直認為英美法系國家都是嚴格地遵循著先例，法官的工作就僅僅是在以前的判例中找到適用的例子再照版按模子般印記下去。但看了這本書后發現并不是那么簡單的一回事，英美法系國家也并沒有想像中的那樣地遵循先例，在司法的過程中，普通法正在一步步地進行著改革，正在日益體現人民的權益，他們也正在考慮大陸法系國家制定法的好處這也許就是我們所說的法律的國際化趨勢。
    《司法過程的性質》是卡多佐在美國耶魯大學法學院所作的一個講演，全書不足6萬字。據該書的中譯者蘇力先生介紹，在該講演開始之前，他曾認為他的講演不一定會令人感興趣。因此，耶魯大學法學院將該講演安排在一個專門討論理論的小教室內。但是，聽眾不斷地增加，以致于最后不得不將講演安排在耶魯大學最大的禮堂內。卡多佐的這個講演是他對自己多年來從事審判實踐的一個理論總結，也是對美國實用主義司法哲學的一個系統的理論化闡釋。卡多佐也因此成為美國社會法學派重要的領軍人物。
    卡多佐生活在美國由農業化社會向工業化、城市化社會高速發展的轉型時期，一些在過去農業社會形成的司法判例在美國這個普通法國家內已經不能滿足社會生活的需要，普通法面臨著改革。但是在普通法國家，立法機關一般從不主動干預歷史上就屬于普通法管轄的領域，沒有成文法的歷史傳統和基礎，而屬于普通法管轄的領域歷來就是法官通過司法過程來“發現”和“創制”法律的。但是，遵循先例的原則又是普通法最重要的精神，近代政治理論也都認為法官是法律的執行者而不是法律的制定者，它要求法官必須嚴格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面對這一兩難境地，卡多佐充分發揮其司法智慧和理論天賦，運用當時盛行于美國的實用主義哲學理論，對司法過程的性質進行了睿智的闡釋。他認為，如果要想讓訴訟者確信法院的司法活動是公平的，那么遵循先例就應當是司法過程中的一項基本原則而不應當是一項例外，作為法官決不能因為遵循某一長期以來為人們所接受的司法先例和由此而闡發的司法意見可能對某一個具體的訴訟當事人不公道而輕易地就將這些司法先例和司法意見置之不理“法官必須從普通法中尋找適合案件的規則。這是一個法官首先應當遵循的一項基本原則。因為“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件。”“它所涵蓋的領域是如此之廣，以致于它們確定了法官工作開始的出發點。只有在沒有決定性的先例時，法官才必須為當前的訴訟人制作法律，同時也就為其他人制作了法律。也就是只有在一個確定的弊端已經發生、過分的弊端已經最終喚起了公眾的情感的時候，法官才能創新。之所以這樣，是因為普通法的運作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導出結論，它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般。他認為，法官應不滿足于通過某種傳統的法律推理方法獲得一個結論，也不應試圖對由某種沖動甚或是某種社會哲學所指定的結論尋求正當化或予以理性化。他認為，不能僅僅由于某種做法是為縣里所規定的，就放棄自己作為法官的責任，但另一方面，他又認為，也不能輕易將長期為人們接受的規則和先例放在一邊，僅僅因為這些規則和先例可能得出的結果對某個具體的訴訟當事人不公道。他強調要反省自己的思想，要追尋影響或引導他得出結論的那種種影響力，要掂量各種可能沖突的考慮因素——邏輯的、歷史的、習慣的、道德的、法律的確定性和靈活性、法律的形式和實質等等。
    法官是不是可以任意的“制作”法律或者說“立法”呢？卡多佐認為，一個法官如果打算將他自己的行為癖好或者信仰癖好作為一個生活規則強加給社會的話就大錯特錯。法官在創新時，必須意識到這種時刻：在推進共同之善的目的的指導下，一個創造性活動會產生某個規則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規則的形式和發展趨勢。”法官要想知道什么時候一種利益已經超了另一種利益，就必須象立法者那樣從經驗、研究和反思中獲取他的知識，就是從生活本身獲取。邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確的行為標準是一些獨自或者共同影響法律進步的力量，所有這些，都有助于形成被稱之為法律的規范體系。法官必須考慮社會的利益，最基本的社會利益之一就是法律應當統一并且無偏私。當歷史或者習慣是影響現成規則的推動力或者是主要推動力時，就應當與歷史、習慣保持一致，而當邏輯、哲學是推動力時，就應當與邏輯、歷史保持一致。法官有義務在他創新的權限度內、在法律與道德之間、在法律的戒律與理性和良心的戒律之間保持一種平衡關系，這就是以社會正義為重，而這種平衡又決不能以犧牲法律的一致性和確定性為代價。社會價值的“最后選擇的原則”必須是“適合目的”的原則。這就是被稱為司法性的立法，這種立法是由法官自己承擔風險的立法。
    卡多佐在通過對法律的哲學方法、歷史、傳統和社會學方法的考察后，認為“司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律；所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經為自己時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了。”這就是卡多佐所闡釋的司法過程的性質。博登海默說卡多佐不愧是美國最偉大的法官之一，由于他對社會需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分發揮其司法智慧和理論天賦，通過其司法實踐和理論著述，推進了普通法與社會現實的結合，使得普通法的司法實踐和普通法的基本理論實現了現代化。在美國這樣一個從不崇拜權威的國度，許多法學家也不得不承認，正是由于其司法實踐和理論創新，從而使得美國“靜靜悄悄地”完成了普通法的革命，實現了普通法適應了農業型社會向工業型社會的轉化，實現了普通法的現代化。我國的法官面對卡多佐這部充滿睿智的講演，正如中譯者蘇力先生所說的“只要面對現實，充分運用我們的思維能力，即使是一位專門從事法律實務的法官。也同樣可能——如果不是更有可能的話——獲得真正有價值和有生命力的思想。
    通過對《司法過程的性質》的學習，我對法律的精神和本質有了更深層次的體會。其中書中卡多佐對司法過程的性質,法官立法等法律事物的看法以及支持他的觀點的事例的分析，讓我對法律的認識，對大陸法系和英美法系的區別的認識，對立法所依據的標準的認識等等有了更加比較深刻的理解。創造性地適用法律，體現了法官的良知、法官服從社會的基本需要。首先要做的，是要考慮自己所下決定對整個社會的影響，在這一目標或前提下，才可能進一步進行處理。有機結合的法律，需在遵循一定規則的同時，跟上社會的步法。故其次，法官的任務是不斷對整個司法過程及判決進行嚴格的審查，在一新的階段，一定范圍內追求社會正義。即使要對以前的判決進行否定，也無可非議，因為法官的責任和正義感，應永遠站在社會、包含平等的每一個人這一邊的。不同制度下法官的作用與地位必有很大不同，中國的司法體制和司法過程中，法官均是不可能享有像英美法系國家法官一樣的自由裁量權的，但是，鑒于我們立法之初衷都是為了服務整個社會，二者在正義追求這個目標上又極其一致，并且英美法系中有很多體制習慣都比較先進，因此，英美法系國家司法中有很多值得中國法官借鑒學習的地方。中國法律為成文法，司法時法官要嚴格按照法條來處理案件。出現法律空白時，法官應根據總則及其他最高法院所傳達的精神，運用邏輯、歷史、經驗等方法，具體針對個案處理，主要考慮的，還是社會利益，體現社會公共意志。類似與他國，不同地區法官處理相似案件會有不同的結果，這時法官顧及的是當地的社會利益，跟具有針對性，因而更能實現真實的平等、正義。這要求中國法官在具有專業知識技能的同時，更要有高尚的正義感和與時俱進的精神。
    本文來源：http://www.lsjse.com/gongzuobaogao/140716.html
     
                    
               
    
                
    
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